Сделки с аффилированными лицами: контроль, чтобы их не признали выводом активов
Почему даже идеальный регламент не защищает на 100%
Давайте сначала договоримся, что как бы правильно и грамотно ни была выстроена система контроля, как бы четко и полно ни были регламентированы и автоматизированы бизнес-процессы и корпоративные процедуры внутри холдинга/группы компаний/ бизнесов/ аффилированных юридических лиц, связанных исключительно составом собственников, это никак не защитит права собственников конкретных бизнес-структур, если право владельца будет превыше буквы корпоративных правил и стандартов.
Если хозяева договорились о купле/продаже долей, взаимном или внешнем кредитовании, использовании иных финансовых механизмов, включая выпуск векселей и ценных бумаг, никто и ничто не помешает им обеспечить оформление таких сделок в полном соответствии с буквой законов и внутренних локальных актов при полном противоречии существа таких сделок экономической природе бизнеса.
Наличие злого умысла в намерениях участников сделок, содержащих в составе элементы кредитования, инвестирования, перехода права долей, залоговое обеспечение в виде акций, в том числе – аффилированных компаний, связанных через владельцев бизнесов, исключили. Тогда для минимизации претензий со стороны надзорных, налоговых, судебных органов необходимо на старте корпоративных решений сделать четким и прозрачным содержательную часть сделки, ее разумность и экономическую обоснованность с точки зрения существующих на конкретном рынке правил делового оборота.
А при проведении сделки - обеспечить полное документирование и контроль всех ее этапов и процедур, здесь избыточность скорее приветствуется, чем порицается. При этом следует понимать, что полностью исключить риск оспаривания сложно, особенно при проведении процедур финансового оздоровления, банкротства, когда суды и арбитражные управляющие изначально подвергают сомнению любую сделку, которая может быть трактована, как вывод активов.
Пять элементов внутреннего контроля холдинга
1. Чётко регламентировать корпоративные процессы
Закрепите в учредительных документах (Устав, Учредительный договор, Положение о Совете директоров, Положение о единоличном исполнительном органе или о распределении полномочий между Советом директоров и единоличным исполнительным органом, если это не отражено в Уставе, Положение о крупных сделках и тд) четкие правила согласования и проведения корпоративных процедур, например:
- какие сделки требуют одобрения (крупные, с заинтересованностью, потенциально рискованные для активов);
-кто именно уполномочен одобрять такие сделки (Совет директоров, Общее собрание участников) и каким составом (простое или квалифицированное большинство);
- какова процедура проверки обоснованности сделки (порядок предварительного согласования сделки на уровне исполнительных органов, Совета директоров, пакет документов, подтверждающих ее экономическую целесообразность и безопасность до заключения: экономический анализ, независимая оценка, критерии сопоставления и сравнение условий с рыночными, проверка контрагента).
2. Обеспечить прозрачность и документальное сопровождение
Разделяйте роли. Локальные нормативные акты должны четко и однозначно распределять функции, полномочия и обязанности участников сделки на всех иерархических уровнях управления (Совет директоров, Генеральный директор, функциональные директора, контрольные и ревизионные органы и тд). Если в сделке есть заинтересованность (например, Генеральный директор, функциональный директор, член комитета/комиссии одновременно представляет обе стороны, либо работая на стороне одного участника сделки имеет документально подтвержденные связи с другим участником), это должно быть явно отражено в документах, а участник, имеющий личный интерес, — исключён из обсуждения и голосования.
Фиксируйте решения. Протоколы заседаний операционных и корпоративных органов управления, проектных офисов/комитетов/рабочих групп, решения органов управления с полным пакетом обосновывающих документов, аудио-и видеозаписи заседаний и тд — всё это создаёт «историю вопроса». По каждой значимой сделке собирайте обоснования: почему выбрана такая цена, какие были альтернативы, какие риски выявлены. Это подтвердит законность и осмотрительность.
Ведите архив. Обеспечивайте полноценную комплектацию и хранение детальных досье по завершенным сделкам в течение периода, в котором согласно срокам, установленным действующим законодательством, они могут быть оспорены, в бумажном виде (оригиналы значимых документов) и в форме электронных архивов. По каждой значимой сделке собирайте обоснования: почему выбрана такая цена, какие были альтернативы, какие риски выявлены. Это покажет осмотрительность.
3. Контролировать условия сделок
Избегайте нерыночных условий. Если цена или иные условия сильно отличаются от рыночных в худшую для компании сторону — это красный флаг.
Не допускайте «перекрёстного субсидирования». Систематически одна компания группы работает в убыток ради выгоды другой — такой паттерн легко трактуют как схему вывода активов.
Следите за исполнением. Если сделка формально одобрена, но фактически не исполняется (нет движения товаров, денег, нет встречного предоставления) — это аргумент в пользу фиктивности.
4. Проводить регулярный анализ рисков
Обеспечьте регулярный мониторинг соблюдения условий, установленных при заключении инвестиционных, кредитных, финансовых сделок, сделок, в которых переход права собственности на акции/доли компаний, обременен временными/корпоративными/экономическими условиями, и в случаях, когда сделки носят длящийся характер. Возможные точки контроля: финансовые ковенанты, требования по объемам продаж, маржинальности, предельной себестоимости, предельной стоимости капитальных затрат, графика инвестирования, нотариальное оформление перехода прав собственности, регистрации объектов недвижимости и тд.
Установите и проводите процедуры регулярного контроля, определите ответственных лиц, ежегодно проводите контрольно-ревизионные мероприятия для независимой проверки соблюдения условий сделки. Периодически оценивайте, не создаёт ли структура группы условий для злоупотреблений. Например, анализируйте цепочки сделок между аффилированными лицами на предмет того, не ведут ли они к искусственному выводу активов.
5. Обучать команду
Проводите тренинги для менеджмента и ключевых сотрудников. Важно, чтобы все понимали: даже в рамках группы нельзя игнорировать базовые правила оформления сделок и обосновывать нерыночные условия.
Красные флаги: нерыночные условия и перекрёстное субсидирование
Важное предупреждение
Даже при идеальной системе нет стопроцентной защиты. Суды в корпоративных спорах и банкротных делах применяют повышенный стандарт доказывания: если оппонент докажет, что сделка была фиктивной или направлена на причинение вреда кредиторам, он может добиться её оспаривания. Поэтому система контроля — это не гарантия, а инструмент снижения рисков. Е
сли вам нужна помощь в организации организационной среды: установления корпоративных правил, единых стандартов деятельности или просто консультация для обсуждения ваших текущих кейсов по работе со сложными сделками – Адамант-консалт рядом, мы на связи.